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如何加強對證券交易的管理條例的完善

發布時間:2014-09-15 17:04所屬分類:財務會計瀏覽:1加入收藏

摘要:證券內幕交易侵犯客體的多重性和嚴重的危害性決定了世界各國對之采取嚴厲打擊的立法方針,加重對內幕交易犯罪刑事責任的立法趨勢日益突顯。

  摘要:證券內幕交易侵犯客體的多重性和嚴重的危害性決定了世界各國對之采取嚴厲打擊的立法方針,加重對內幕交易犯罪刑事責任的立法趨勢日益突顯。美國1934年《證券交易法》規定,對內部交易可處2年以下有期徒刑,處或并處萬美元以下罰金。

  一、內幕交易刑事責任立法評析

  1.刑罰手段缺乏多樣性。從刑法第180條有關內幕交易的刑罰條款來看,它僅規定了有期徒刑、拘役和罰金三種刑罰方式,而沒有規定其他刑罰,如資格刑、非刑罰方法等。證券內幕交易罪和其他犯罪一樣,犯罪情節有輕重之分。根據刑法的罪責刑相適應原則,應該重罪重罰輕罪輕罰。因此建立一個刑罰類型齊全、刑罰輕重有別的科學的內幕交易刑事責任體系是非常必要的。

  2.刑事責任抗辯條款缺失。內幕交易刑事責任抗辯即內幕交易刑事責任免除,就是指行為人根據有關內幕交易法的規定無須承擔內幕交易刑事責任的情形。美國歐洲國家,以及我國的香港和臺灣對此都有明確規定。有的學者將之概括為兩大類即一般抗辯和特別抗辯。一般抗辯包括無獲利或避免損失的動機,信息已經部分公開、本來就打算交易證券、無法預料他人交易證券和政府行為;特別抗辯包括市場做市商收購兼并和穩定價格行為。在上述情況下,行為人進行的證券交易行為不構成內幕交易,當然也不構成內幕交易犯罪,從而免于內幕交易的法律責任。法律規定抗辯條款有利于正確界定罪與非罪的界線,有利于區分內幕交易與合法交易。我國《證券法》、《刑法》目前對此尚未作規定,實踐中也還未有抗辯的相關案例,但從各國證券市場發展的規律看.或遲或早,這將是我國證券立法今后面臨的一個問題。

  3.罰金刑的依據缺乏周延性。《刑法》第180條第1款規定,“犯內幕交易罪……并處或單處違法所得1倍以上5倍以下罰金……”可見,罰金的依據是“違法所得”。但從立法措詞來看,“違法所得”僅指非法獲取的利益而不包括“避免損失”,這樣就為違法犯罪者提供了可乘之機,在一定程度上削弱了對內幕交易的處罰力度。為了維護法律的周延性,建議在修訂《刑法》時將“違法所得1倍以上5倍以下罰金”改為“違法者利潤所得或避免損失l倍以上5倍以下罰金”。而且法律應明確規定:“利潤所得”或“避免損失”是指證券的買入價或賣出價與非公開信息披鼴后的合理時間內該證券的市價之間的差額。為了保證罰金數額的合理性和科學性,應考慮以下幾個情節:違法所得數額、避免損失數額、被害人的損失數額、證券數量、造成證券價格變動的幅度、被害人的范圍、違法行為的次數以及違法行為涉及的交易量等。

  4.刑罰適用標準缺乏統一性。《刑法》第180條第1款同時規定了對證券內幕交易的知情人員和非法獲取證券內幕信息的人員的處罰,并劃分為“情節嚴重”和“情節特別嚴重”二檔法定刑;而第2款“單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處五年以下有期徒刑或者拘役。”雖然該款體現了“雙罰制”精神,但對單位的責任人員來說。無論是“情節嚴重”還是“情節特別嚴重”都只規定了一檔法定刑即“處五年以下有期徒刑或拘役”,這樣,與第1款的“二檔法定刑”不對應,導致刑罰適用缺乏一個統一的標準。而且采用一檔法定刑,對某些犯罪人來說也有重罪輕判之嫌。假定,公司領導“直接負責的主管人員”同時又是“知情人員”,根據法律,此類情況應屬于“情節特別嚴重”的情形,可判處行為人5年以上10年以下有期徒刑,但根據第180條第2款的規定,最高刑只能是5年以下,這無疑是重罪輕判。為了使刑罰適用標準統一,不妨將第2款修訂為“單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并追究其直接負責的主要人員和其他直接責任人員的刑事責任。情節嚴重,處年以下有期徒刑或拘役;情節特別嚴重的,處5年以上1年以下有期徒刑。

  二、內幕交易刑事責任的立法趨勢

  1984年頒布了《內幕交易制裁法》,加重了對內幕交易的處罰。法定刑提高到5年以下有期徒刑或并處10萬美元以下罰金。1988年又通過了《內幕交易與證券欺詐施行法》,根據該施行法、內幕交易的刑罰大幅度提高:自由刑從5年加重到10年,罰金刑從10萬美元加重到100萬美元(法人從50萬美元加重到250萬美元)。日本《證券交易法》規定對內幕交易處6個月以下有期徒刑或者50萬日元以下罰金,法人犯人處50萬日元以下罰金。到1997年,大藏省提出證券交易法修正法案,將內幕交易的法定刑提高為;處3年以下有期徒刑或300萬日元以下罰金法人處3億日元以下罰金。H我國臺灣地區也將內幕交易的刑事責任從2年以下有期徒刑、拘役或并處15萬元臺幣以下罰金,1988年改為7年以下有期徒刑,并處300萬元臺幣以下罰金。可見,各國對內幕交易的刑事處罰日益加重。

  關于我國對證券內幕交易犯罪的刑事責任輕重問題,學者們持不同的觀點。有的認為內幕交易罪的刑事責任偏輕因為內幕交易罪的社會危害性并不比貪污罪、賄賂罪和盜竊罪的社會危害性小,但內幕交易罪的最高刑期僅10年有期徒刑,而貪污罪、賄賂罪和盜竊罪的最高刑可判處死刑。筆者認為,加重內幕交易的法律責任.這是當前各國反內幕交易立法的一個共同趨勢,在目前的基礎上適當提高內幕交易犯罪的法律責任,這對控制內幕交易無疑是有利的。我國刑法規定內幕交易罪的最高刑為10年已經是比較嚴厲了,因此,修改刑法,提高內幕交易罪的刑事責任,重點應放在擴大罰金刑的適用范圍、程度和增加資格刑等方面。

  三、完善內幕交易刑事責任的立法建議

  1.擴大罰金刑的適用范圍和增加罰金量。內幕交易罪屬于一種破壞社會經濟秩序的犯罪,犯罪分子大多是為了追求不法的經濟利益,因此對這種貪利性犯罪,比較適合采用罰金刑,而且從世界各國的證券犯罪刑事立法來看都無一例外地對內幕交易罪規定了罰金刑。我國刑法對內幕交易犯罪采用的罰金刑是倍比罰金制,即“違法所得1倍以上5倍以下罰金。”根據當前世界加重內幕交易刑事責任的立法趨勢,擴大罰金刑的適用范圍和增加罰金量,特別是增加對法人犯該罪的罰金額是非常必要的。因為法人進行內幕交易的社會危害性明顯要大于個人犯罪。所以,對法人犯內幕交易罪的應處以違法利潤所得或避免損失1倍以上10倍以下罰金。

  2.增加資格刑。所謂資格刑是指剝奪犯罪人行使某些權利之資格的刑罰。在內幕交易中配置資格刑不僅有必要性,而且有其可行性。首先,配置資格刑是刑罰體系科學性的要求。一個科學合理的刑罰體系應該具有性質不同、輕重有序、威懾力大小有別的各種刑罰。我國現行刑法中有關內幕交易罪的刑罰方法僅有自由刑和罰金刑。這兩種刑罰方法無疑對懲治和預防內幕交易罪起到了重大作用。但是在證券市場日益發達,各種證券違規和犯罪現象日益突出的情況下僅僅依靠自由刑和罰金刑法處罰和制裁其收效是有限的,況且自由刑和罰金刑還有不可克服的弊端。可見,一個科學、完整的內幕交易犯罪刑罰體系除了自由刑和罰金刑之外,還應該包括剝奪從事證券職業資格在內的資格刑;其次,內幕交易犯罪的特殊性決定了資格刑對之懲罰的有效性。內幕交易犯罪與其他犯罪比較,有它的特殊性。從犯罪的手段上看,內幕交易犯罪大多是利用高科技手段,利用電腦技術進行非法的證券交易,屬于一種“智能型犯罪”;從犯罪成因上看,內幕交易犯罪往往是行為人在證券市場上利用自己的身份、職業、職務等資格進行犯罪。如果僅對犯罪人施用自由刑或罰金刑很難達到懲治和預防內幕交易犯罪的目的,也很難消除其再犯的可能性。如果在犯罪人執行主刑完畢返回社會之后,再執行一定時期的資格刑即在一定時期內或永久性剝奪其擔任公司職務從事證券業等資格,使行為人失去再次進行內幕交易的能力,從而達到有效預防內幕交易犯罪的目的。學者們指出:“作為刑法保護的就是社會中最稀缺的資源,在免遭不法分子的侵害時,資格刑具有天然的針對經濟犯罪的懲罰作用”;再次,內幕交易罪中配置資格刑已具備了一定的法律基礎。雖然我國一直沒有剝奪從事特定職業的資格刑,但是剝奪從事特定職業的資格作為一種行政措施已經在多種法規中出現。如行政法規《律師法》第9條、《教師法》第l4條、《商業銀行法》第27條、《公司法》第57條第2款等都明確規定可以剝奪犯罪人的某種職業資格。

  這雖不是刑罰,但為這種行政措施上升為刑罰奠定了基礎。因此,資格刑“作為一種替代短期自由的措施,作為一種開放性的刑罰方法,擴大其適用范圍便成為人們的重要選擇。……”

  至于內幕交易罪的資格刑可設定兩種模式:(1)對個人犯內幕交易罪的,可以設立“禁止從業”的資格刑。“禁止從業”是指禁止內幕交易犯罪者從事與犯罪相關的某些行業的刑罰方法。具體地說禁止內幕交易犯罪人再從事證券行業包括證券發行、證券交易、證券服務、證券監管等的一種或全部;禁止犯罪人擔任與證券有關的行業重要職務,如經理、副經理等。(2)對法人犯內幕交易罪的,可以設定“停業整頓”和“解散法人”的資格刑。“停業整頓”是指對證券市場中證券公司、機構投資者等犯罪法人在一定的期限內,剝奪其從事證券業務活動的權利的一部分或全部資格的刑罰。對從事證券內幕交易,情節嚴重的證券公司、機構投資者除對其直接負責的主管人員處以有期徒刑、拘役,對證券公司等法人處以罰金外,還應該對該法人處以“停業整頓”的資格刑,以剝奪法人在一定期限內從事證券業務的資格,消除其一定時期內的再犯可能性。但停業整頓的期限不宜太長,根據我國證券監管部門歷年對證券公司處罰停業整頓的時間,一般以1個月以上1年以下為宜。“解散法人”是指對于那些實施了嚴重內幕交易罪的法人,由法院宣布予以解散的刑罰。解散法人是一種最為嚴厲的懲治證券市場法人犯罪的刑罰,是對犯罪法人的存在本身予以刑事否定,等于宣告了該法人的“死刑”。該資格刑可以徹底地剝奪該法人的再犯能力,從根本上防止其再次實施內幕交易犯罪。’

  3.增加非刑罰方法。非刑罰方法是指對犯罪分子在刑罰方法以外采用的其他處理方法的總稱。任何一個刑罰體系都要力求科學性、合理性即主要體現于刑種排列有序,刑罰輕重有別。既要適應制裁嚴重犯罪的需要又要適應輕微犯罪的需要。證券內幕交易犯罪也有重罪和輕罪之分,對于那些情節顯著輕微的內幕交易犯罪只有采用非刑罰方法才能體現刑罰的合理性。我國刑法第37條規定:“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的,可以免予刑事處罰,但是可以根據案件的不同情況,予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失,或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分”。據此,對于證券內幕交易犯罪可以采用以下非刑罰方法:(1)訓誡。對內幕交易犯罪人予以當庭譴責、批評、責令其改正錯誤,不再實施該犯罪。(2)責令具結悔過。責令內幕交易犯罪人用書面形式保證悔改,不再實施該犯罪。(3)賠禮道歉。責令犯罪人向被害人承認錯誤,表示悔改,保證以后不再實施該犯罪不再侵害被害人的合法權益,請求被害人予以諒解。(4)賠償損失。責令犯罪人對因自己的行為而給被害人造成的損失予以賠償。(5)行政處罰或行政處分。法院根據案件情況,向有權單位提出司法建議,由這些單位對犯罪人進行行政處罰或處分。當然,對于內幕交易犯罪人適用非刑法方法是有條件的,應遵循以下原則:(1)必須是行為構成了內幕交易罪。(2)該行為不需要給予刑罰處罰。(3)非刑罰方法必須公開宣告,以此體現國家刑事法律的嚴肅性。(4)應當建立非刑罰方法的前科制。雖然適用非刑罰方法的犯罪人再次實施該罪不構成累犯但應以此作為新罪量刑時考慮的情節。

  4.統一刑罰標準,完善罰金依據。個人犯內幕交易罪適用的是二檔刑罰標準,而單位犯該罪時。其主管人員或直接責任人員僅適用一檔刑罰,為了體現公平,刑罰必須采用同一個標準“二檔刑”;犯該罪的,僅依據“違法所得”即違法者所獲取的直接的非法利益予以罰金,而將其所獲取的間接的非法利益“避免損失”排除在法律制裁之外,罰金依據顯然缺乏周延性,因此,應該將罰金的依據“違法所得”修改為“違法利潤所得或避免損失”。

  鑒于上文的論述,我們不妨將刑法第180條關于內幕交易罪的刑罰條款進行修改、補充和完善,更為妥當的表述應該為:“情節嚴重的,處5年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法者利潤所得或避免損失1倍以上5倍以下罰金。如因濫用職權、違反職務業務之事務者,處以一定時期內禁止從業的刑罰:情節特別嚴重的,處5年以上10年以下有期徒刑,并處違法者利潤所得或避免損失1倍以上5倍以下罰金或較長時期內禁止從業的刑罰;情節輕微的,處以非刑罰。單位犯前款罪的,對單位判處非法利潤所得或避免損失l倍以上10倍以下罰金,并處或單處停業整頓或解散法人,并追究其直接負責的主要人員和其他直接責任人員的刑事責任。情節嚴重,處5年以下有期徒刑或拘役;情節特別嚴重的,處5年以上10年以下有期徒刑。情節輕微的,處以非刑罰。”


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